LA APROPIACIÓN INDEBIDA DE UN DOMINIO DE INTERNET_Por Daniel González Uriel

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LA APROPIACIÓN INDEBIDA DE UN DOMINIO DE INTERNET

            La Sentencia de la Sala 2 del Tribunal Supremo (STS) núm. 354/2022, de 7 de abril, ECLI:ES:TS:2022:1464, ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, aborda por primera vez, en la jurisprudencia del Alto Tribunal, la posibilidad de apreciar el delito de apropiación indebida en relación con un dominio de Internet. A la vista de esta novedad, y ante el interés que suscita todo lo atinente a la ciberdelincuencia, así como las múltiples aristas que puede presentar el tema, en esta entrada del Blog llevaremos a cabo una síntesis de la resolución.

            Antes de efectuar dicha exposición, debemos consignar qué entendemos por dominio de Internet. En el sentido coloquial de la expresión podríamos describir este elemento como el nombre de la página web. De un modo más técnico, el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico nos señala que se trata de la “cadena de caracteres alfanuméricos que define un ámbito de internet perteneciente a la misma persona física o jurídica y que permite identificar los distintos recursos y dispositivos conectados a internet de esta”.

            Con carácter previo al análisis de la sentencia, forzoso es convenir en la importancia que tiene un dominio de Internet en todas las esferas de relación en que, como usuarios de las TIC, interactuemos con dichos elementos. Pensemos en la repercusión en el tráfico económico cuando accedemos a la página web de una empresa prestadora de bienes y servicios: la posibilidad de adquirir productos online, de contratar a la entidad, de ponerse en contacto con ella mediante las pestañas habilitadas para comunicaciones; asimismo, los espacios de publicidad que se encuentran en dicha web, las propias funcionalidades de la página, etc. Todos estos elementos fluyen, de modo correlativo, de la existencia de nombre de dominio, que opera como portillo de acceso a dichas posibilidades relacionales en el ciberespacio. A su vez, y en el caso de mercantiles, entidades o sociedades de relevancia y repercusión públicos, pueden surgir réplicas de tales nombres de dominio, simulaciones o aproximaciones -más o menos burdas-, que pueden ser eficaces para inducir al cibernauta a acceder a tales dominios y, en demasiadas ocasiones, cibervictimizarle. Sin ánimo de agotar la materia, no podemos obviar que en muchos supuestos de ciberdelincuencia -significadamente en ataques de phishing y en envío de malware– se simulan los nombres de dominio, así como las direcciones de correo electrónico, lo que propicia multitud de defraudaciones online ante el desconocimiento del receptor de la comunicación, dado que en una primera lectura aparenta ser el dominio web legítimo.

            Con esta breve introducción únicamente queremos resaltar la importancia que tiene el nombre de dominio, como elemento identificativo de acceso, como denominación en el ámbito virtual. Se trata de la carta de presentación en Internet, ya sea de una persona física o jurídica. Por lo tanto, la pregunta que nos surge es: ¿resulta posible calificar como delito de apropiación indebida el empleo de tal signo distintivo? Pues a esta cuestión, precisamente, responde la meritada resolución de la Sala 2ª del TS. En apretada síntesis debemos mencionar algunos aspectos relevantes de los hechos probados para, a continuación, exponer los argumentos jurídicos que brinda la Sala. Ojo, quedémonos con las fechas que se irán indicando, porque son relevantes de cara a la resolución final –alerta spoiler-. Podemos iniciar la narración de los hechos destacando que en el año 2010 se constituyó por Eulogio la asociación denominada “Alfa Educación para una Salud Integral”. Se trataba de una asociación con fines religiosos, en concreto, la divulgación de contenido religioso de la Iglesia Adventista. En dicha entidad también participaban Fernando, Fausto y Germán. La secretaria general era Salomé. Pues bien, para difundir el contenido audiovisual de dicho credo, en fecha 4 de agosto de 2010, tales sujetos crearon el dominio de Internet www.alfatelevisión.org. Dicho dominio se renovó el 18 de julio de 2011 por un plazo de 9 años, y se abonaron los correspondientes importes de 9,69. Los integrantes de la asociación disponían de las contraseñas de acceso al dominio web. Cabe agregar que crearon una cuenta bancaria, a nombre de la asociación, en la entidad CAIXABANK, a la que sus feligreses podían destinar sus donativos, y que la contraseña de la cuenta la tenían, cuando menos, Salomé y Fausto; asimismo, estaba vinculada a una cuenta de la aplicación PayPal, ligada al correo electrónico [email protected] Estas cuentas eran publicitadas en la citada página web. A mayor abundamiento conviene subrayar que el día 17 de mayo de 2013 se registró la marca “Alfa Televisión” a favor de la asociación.

            Sin embargo, una serie de desavenencias en el seno de la entidad llevaron a que, mediante Acuerdo de la Junta de fecha 2 de junio de 2014, Eulogio, Fernando, Fausto y Germán fueron cesados como miembros de la asociación. No obstante, en el mes de marzo de 2014, con carácter previo a dicho cese, Eulogio, Fernando, Fausto y Germán constituyeron la asociación “Alfa Salud Total”, y registraron a su nombre, el día 20 de marzo de 2014, la marca “Alfa TV”. Conviene destacar que el fin societario de Alfa Salud Total era idéntico al de la sociedad primigenia. Con anterioridad, el 6 de marzo de 2014, Fausto cambió la contraseña de acceso a la cuenta PayPal de Alfa Televisión, por orden de Fernando y con conocimiento de Eulogio y de Germán. En la misma fecha, Fausto cambió la contraseña de acceso al dominio www.alfatelevisión.org, con lo que bloqueó el acceso a Salomé, secretaria general de la asociación –y, a la postre, denunciante de estos hechos–. A su vez, Fausto –nuevamente en connivencia con Fernando, Eulogio y Germán– llevó a cabo una serie de cambios en dicha página web, puesto que modificó la titularidad de la página, a favor de Alfa TV, con lo que dicho dominio se integró en el activo patrimonial de la nueva asociación. A ello hemos de agregar que se mantuvo el formato original de la página web primigenia, aunque se alteraron el nombre de la entidad, los teléfonos de contacto y los números de cuenta bancaria. Cabe destacar que el citado dominio no fue restituido a Alfa Televisión.

            Un aspecto relevante en este relato, y que conviene no pasar por alto, viene representado por el hecho de que el día 10 de abril de 2014 los recurrentes enviaron un correo electrónico a los seguidores y donantes de Alfa Televisión, en que figuraba un boletín informativo en que se les daba cuenta de los cambios en las cuentas bancarias para las donaciones, sin que llevasen a cabo ninguna explicación adicional. El 11 de abril, al día siguiente, Salomé remitió una comunicación a tales donantes en los que les informaba de que se trataba de dos asociaciones distintas, con números de cuenta diversos. Por último, en fecha 17 de abril de 2014, los creadores de la nueva asociación enviaron a tales donantes un nuevo boletín informativo en el que explicaban que habían constituido una nueva entidad, con nombre, números de teléfono y de cuentas distintos. Además, el relato de hechos probados consigna que las donaciones que se verificaron a favor de la nueva entidad tuvieron lugar, en todo caso, con posterioridad a dicho 17 de abril de 2014.

            Con este sustrato fáctico, la Audiencia Provincial de Guadalajara, mediante su Sentencia núm. 24/2019, de 13 de diciembre, condenó a Eulogio, Fernando, Fausto y Germán como autores de una falta de apropiación indebida del art. 623.4 CP –recordemos que, desde el 2015, las faltas fueron suprimidas del CP y sustituidas, en su caso, por los delitos leves–, y absolvió a los cuatro acusados –y a Alfa Salud Total- de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, estafa y apropiación indebida por los que fueron acusados.

            Los cuatro condenados recurrieron en casación ante la Sala 2ª del TS. En cuanto a los argumentos que da el Alto Tribunal, debemos referir que comienza su disertación aludiendo a la variedad de delitos que pueden surgir mediante el uso de los dominios de Internet, aludiendo al “cybersquatting o dominio-okupación” y lo califica como un fenómeno criminológico bajo el que se pueden cobijar “muy distintas realidades”. Anota la Sala que algunas de las conductas que pueden afectar al dominio de Internet tienen su mecanismo de solución de conflictos extra muros del Derecho Penal, ya que existen otros sistemas de composición más ágiles que la vía jurisdiccional penal, y alude al “destacado papel de la ICANN (Corporación para la Asignación de Nombre y Números de Internet) en la política de resolución de disputas de nombres de dominios (Uniform Domain-Name Dispute-Resolution Policy -UDRP-)”, con lo que sería una vía más idónea para la composición de algunos litigios, por lo que aboga por la solución arbitral en los supuestos de ciberokupación.

            No obstante, la propia Sala es consciente de la variedad de bienes jurídicos que pueden verse conculcados en supuestos como el enjuiciado, por lo que efectúa una mención a que, en algunas ocasiones, es dable que el nombre de dominio constituya “el instrumento para una vulneración de derechos de la propiedad intelectual o industrial”, por lo que, en tales supuestos, habrá de estarse a los arts. 270 y ss. CP. No queda aquí la posible subsunción, sino que en otros supuestos –a los que aludimos de pasada con carácter previo– el nombre de dominio es el elemento a través del cual se vehicula la estafa informática del art. 248.2 CP –aunque la STS aluda al art. 249.2 CP, lo que se disculpa, ya que hasta el mejor escribano echa un borrón–. Tampoco olvida la STS que comentamos la posibilidad del sabotaje informático del art. 264 CP, cuando enuncia que “inutilizar la funcionalidad y el acceso de una página web atacando un nombre de dominio podría tener pleno encaje en el apartado 1º de aquel precepto, pues hacer “…inaccesibles datos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos” ofrece una tipicidad adaptable a conductas como las descritas”.

            Si bien, tras citar tales posibilidades, se ciñe a si es factible o no su tipificación como delito de apropiación indebida. Varias matizaciones hemos de realizar a este respecto antes de proseguir con la exégesis de la resolución: el delito de apropiación indebida se modificó en el año 2015, si bien los hechos enjuiciados tuvieron lugar en el año 2014, es decir, antes de la reforma operada por la LO 1/2015. Hecha esta breve acotación, debemos continuar subrayando que en la sentencia de instancia se plasmaba, de modo didáctico, que “el dominio de Internet está entre los activos de una empresa, pues conforme al Plan General de Contabilidad constituye fondo de comercio, como la marca o la clientela, que implican valor para la empresa, y que, en el caso de transmisión debe ser valorado económicamente. El dominio de Internet por medio del cual cualquier persona puede contactar con su titular a través de Internet, consultando su página web, haciendo pedidos a través de ella, o realizando múltiples comunicaciones, es sin duda un activo que el titular del mismo no desea perder pues es la forma de estar en este mercado virtual. Por ello, existen registros, derechos de uso y tasa que deben ser abonadas por el titular para gozar de protección frente a usos indebidos”, por lo que concluía que dicho nombre de dominio constituía un activo de la sociedad que era susceptible de apropiación.

            No obstante, la Sala 2ª, pese a alabar los esfuerzos argumentales de la resolución impugnada, estima que no se da en este caso un delito de apropiación indebida del nombre de dominio www.alfatelevision.org. Para arribar a esta conclusión, el Alto Tribunal advierte que el art. 252 CP anterior a la reforma del año 2015 ensanchaba el ámbito de la tipicidad, “al incluir en él “dinero, efectos, valores (…) o cualquier otro activo patrimonial””. Con posterioridad, la STS expresa la novedad que supuso en nuestro ordenamiento el tratamiento diferenciado el delito de apropiación indebida -“propiamente dicho”– y de administración desleal, en los arts. 252 y 253 CP, según la redacción actual. Avanza la Sala que “la inclusión del nombre de dominio entre los activos patrimoniales de cualquier empresa -afirmación incuestionable, pues posee un valor económico- no conduce de forma inexorable a concluir que la indebida utilización de ese dominio es constitutiva de un delito de apropiación indebida”. Si bien, pone el foco de atención en otro elemento del tipo objetivo de apropiación indebida –tanto en su redacción previgente como en la actual– y, además de la supresión del objeto material “activo patrimonial”, añade que es preciso que el sujeto activo haya recibido dicho objeto con contenido económico en “…depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos”. Y, precisamente, la Sala centra sus esfuerzos argumentativos en plasmar que, del relato de hechos probados, no se colige dicho elemento típico, atendiendo a las fechas de constitución de la entidad, de modificación de contraseñas y, en última instancia, a la fecha del Acta de la junta por la que se cesaba a los recurrentes en su condición de asociados de la entidad primigenia. Así las cosas, la Sala fija como dies ad quem dicha fecha del 2 de junio de 2014 a la que aludimos con anterioridad, y expresa que todos los hechos investigados se llevaron a cabo con anterioridad a dicha fecha. De modo gráfico se indica: “(m)al puede hablarse de un apoderamiento del nombre de dominio cuando son los propios titulares de ese nombre de dominio los que efectúan, en el ejercicio de las funciones que hasta ese momento ostentaban en la asociación, las acciones para obstaculizar a Salome -secretaria general de la misma asociación- el acceso a la URL y así redireccionar a todos los donantes a un nuevo dominio creado ya por los acusados. Todas las acciones imputadas en el factum y que habrían desembocado en la apropiación indebida del nombre de dominio fueron realizadas con anterioridad a su cese formal como miembros de la asociación Alfa Educación para una Salud Integral”.

            Aunque la Sala reconoce en dicha resolución que la creación de otra entidad y el empleo del nombre de dominio anterior pueden suponer un acto de deslealtad, estima que “tampoco ahora la deslealtad es suficiente por sí sola para ser calificada como constitutiva de un delito de administración desleal, en los términos descritos en el art. 252 del CP. El nombre de dominio, por más que tenga una significación económica, no es objeto de administración por quienes forman parte del cuadro directivo de la asociación. Se debilitan así los elementos del tipo objetivo que define el art. 252 del CP”.

            Por último, y al igual que la sentencia de instancia, la Sala 2ª descarta que se dé un delito de estafa, para lo que atiende a la prueba testifical practicada ante la Audiencia y valorada en la resolución combatida, ya que los donantes de la nueva entidad manifestaron que habían llevado a cabo las transferencias con conocimiento del cambio de asociación y en atención, precisamente, a la figura de Eulogio. Así las cosas, y dejando al margen los aspectos relativos a los principios del know-how –ya que “la asociación posteriormente constituida basaba toda su estrategia de difusión y financiación en las técnicas de comunicación puestas en marcha por Alfa Educación para una Salud Integral”– no discutidos en la instancia, y que no se podrían valorar en atención a la vigencia del principio acusatorio, la Sala 2ª rechaza la subsunción en el delito de estafa de tales conductas. Por todo ello, casa la sentencia recurrida y dicta una nueva resolución en que absuelve a los recurrentes.

            Como podemos observar, se trata de una sentencia recaída sobre una materia novedosa, de la que se han hecho eco varios medios de comunicación social, en los que se ha enfatizado en que se trataba de la primera ocasión en que el TS se pronunciaba sobre la posible subsunción en el delito de apropiación indebida de las conductas por las que se emplea un nombre de dominio y no se restituye. Con todo, podemos convenir en que esta resolución no zanja la multitud de supuestos de hecho que se podrían dar en casos similares o, cuando menos, parecidos. Así las cosas, resta por saber cuál hubiera sido el criterio jurisprudencial si los actos enunciados se hubieran cometido cuando los recurrentes ya habían sido cesados de la asociación, qué encaje hubiera tenido su conducta. De esta manera, la Sala 2ª ha resuelto este caso tomando como elemento principal el aspecto cronológico y el término dentro del cual se habían desarrollado tales actos de cambio de contraseñas, modificación del aspecto de la página web y demás. Por lo tanto, habrá que estar expectantes a esta embrionaria jurisprudencia sobre apropiación indebida y nombres de dominio de Internet. Con todo, no podemos olvidar que la ciberdelincuencia va ganando espacio, a pasos agigantados, en el espectro de los delitos en general, y que es esperable que surjan nuevas problemáticas similares o conexas. La Sala ya ha vaticinado que las conductas delictivas que recaigan sobre el nombre de dominio pueden ser subsumibles en una pluralidad de tipos delictivos, por lo que hemos de finalizar indicando que nos hallamos ante un terreno de fronteras porosas, en que se diluyen los límites entre los delitos y en el que, a golpe de click, es factible cometer una multitud de tipologías delictivas, con potencial afectación de distintos bienes jurídicos. De ahí que, ante lo novedoso del fenómeno, debamos estar atentos a los futuros pronunciamientos de la Sala 2ª del TS.

Daniel González Uriel

Juez -Doctor en Derecho

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