LA REFORMA DEL DELITO DE BLANQUEO DE DINERO LLEVADA A CABO POR LA LO 6/2021_Por Daniel González Uriel

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LA REFORMA DEL DELITO DE BLANQUEO DE DINERO LLEVADA A CABO POR LA LO 6/2021

Daniel González Uriel

Uno de los delitos del Código Penal (CP) que mejor representa lo que se ha dado en llamar “Derecho Penal moderno” es el blanqueo de bienes, que se encuentra tipificado en los arts. 301-304 del texto punitivo. En esencia[1], dicha tendencia viene caracterizada, entre otros elementos, por suponer un adelantamiento de las barreras de punición, por conllevar una mayor abstracción en los bienes jurídicos tutelados, o por la tutela de intereses colectivos. Asimismo, ha surgido una demanda de criminalización de conductas, se ha hecho un mayor empleo de los delitos de peligro abstracto y se han diluido, en ocasiones, las fronteras entre los autores y los partícipes. En este sentido, han aparecido nuevos tipos penales, se han ampliado los ya existentes, se han disminuido las garantías y se han incrementado las penas. Como bien refiere SILVA SÁNCHEZ[2], se ha producido una “confianza exacerbada” en el sistema penal como “mecanismo de resolución de conflictos sociales”, atribuyéndole “amplias funciones de protección y prevención que éste, sin embargo, no puede cumplir”. De este modo, se ha producido un proceso de expansión inusitada del ordenamiento punitivo, fenómeno dentro del cual hemos de ubicar, irremisiblemente, las sucesivas reformas que se han producido en el delito de blanqueo de dinero.

En este delito, de modo telegráfico, lo que se reprime es que vuelvan al cauce económico-financiero de curso legal aquellos bienes que proceden de una “actividad delictiva” –fórmula acogida por el CP en su art. 301.1–. Así las cosas, el blanqueador pretende ocultar la procedencia delictiva de los bienes, alejarlos de su ilícita fuente y aflorarlos y reintegrarlos en el tráfico ordinario, dándoles una apariencia o pátina de legalidad que los desvincule de su ilícita fuente. Se configura, por ende, como un delito de referencia, ya que es preciso que exista un delito base o fuente del que procedan los bienes que son ulteriormente blanqueados. No obstante, hemos de predicar el carácter autónomo del blanqueo, puesto que representa un contenido de injusto propio y específico, sin que sea preciso efectuar una remisión en este punto al delito antecedente. Como tal, se introdujo en el ordenamiento punitivo español en el año 1988, como respuesta a las obligaciones internacionales que pesaban sobre España, contraídas a través de distintos textos internacionales, entre los que debemos destacar la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988. Asimismo, sucesivas Directivas de la Unión Europea en la materia han ido conformando un relevante cuerpo normativo en materia de lavado de activos. Por último, también debemos destacar la figura del Grupo de Acción Financiera Internacional, institución intergubernamental creada en el año 1989 que tiene como fin promover políticas para combatir el blanqueo de dinero, así como la financiación del terrorismo. Como se aprecia, este delito tiene como sustrato una pluralidad de fuentes de carácter internacional.

Si efectuamos una breve síntesis de la evolución del blanqueo en el ordenamiento español podemos concluir que se ha llevado a cabo una progresiva expansión de su ámbito operativo. En primer término, en el año 1988, apareció como una figura limitada a los bienes que procedían de delitos de narcotráfico. Con posterioridad, pasó a ser delito antecedente cualquier delito grave. Más tarde se rebajó esta exigencia cualitativa, pudiendo ser cualquier delito. Tras la reforma operada por la LO 5/2010 –la última modificación en sede de legitimación de fondos–, los bienes han de proceder de una “actividad delictiva”. A su vez, se ha operado una ampliación de las conductas típicas, se ha reconocido de forma expresa la punición del autoblanqueo y se ha aumentado el número de figuras agravadas, con lo que nos ubicamos, de lleno, en la senda del Derecho Penal simbólico. Como es de ver con este escueto esbozo, el blanqueo de dinero es un ejemplo paradigmático del Derecho Penal moderno.

Una vez que hemos adelantado el estado de la cuestión hasta abril de 2021, hemos de anotar otro hito en la normativa española. Mediante la Ley Orgánica (LO) 6/2021 se ha dado una nueva vuelta de tuerca al articulado del CP en materia de reciclaje de fondos. Lo primero que llama la atención es el la denominación de esta LO, que lleva por rúbrica: “Ley Orgánica 6/2021, de 28 de abril, complementaria de la Ley 6/2021, de 28 de abril, por la que se modifica la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal”. Como podemos observar, el legislador orgánico ha empleado un único texto para modificar tres normas. En este sentido, resulta discutible la técnica legislativa empleada, toda vez que no se ha acudido a una ley exclusivamente penal, sino que se ha aprovechado un cauce –una ley orgánica–, para incorporar modificaciones en tres normas distintas –Ley del Registro, LOPJ y CP–, con escasa relación entre ellas. No se alcanza a ver cuál es el motivo a que obedece semejante conglomerado no armónico. Estimamos que, por las graves consecuencias que conllevan para los bienes jurídicos más relevantes, las reformas penales que tipifiquen conductas delictivas, o que agraven delitos ya existentes, han de estar revestidas de unas solemnidades propias, han de gozar de normas exclusivas y, en definitiva, no pueden ser anudadas, de modo inconexo, ilógico e incoherente a otras modificaciones legislativas con las que no comparten ni principios, ni métodos ni fines.

Así las cosas, el legislador no ha explicado en modo alguno cuál es la razón de que compartan un mismo instrumento normas civiles, orgánicas y penales. Las cuestiones de oportunidad política resultan insuficientes para argumentar semejante proceder. Dicho lo cual, hemos de puntualizar que esta reforma se incardina en una reciente dinámica de modificaciones del texto punitivo, a la que estamos asistiendo en los últimos tiempos, en la que, con una periodicidad prácticamente mensual, el legislador está llevando a cabo reformas puntuales del texto punitivo, que pasan prácticamente inadvertidas para la población en general. Desde estas líneas hemos de requerir prudencia y mesura al legislador, a la vista del número de reformas que han parcheado y reparcheado el texto punitivo del año 1995. En efecto, el CP ha de adecuarse a las nuevas situaciones y realidades, ha de ser actualizado y han de operarse los ajustes precisos, pero ello no es un cheque en blanco para que, al albur de pretendidas necesidades político-criminales se lleven a cabo modificaciones que, en muchas ocasiones, resultan contradictorias, carentes de la debida sistemática y que colisionan con los fundamentos dogmáticos asumidos de forma mayoritaria por la doctrina y por la jurisprudencia.

Si avanzamos un paso más y acudimos al Preámbulo de la LO 6/2021 observamos que, por lo que concierne al blanqueo, se consigna: “El artículo segundo se incluye con el objetivo de completar la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico del contenido de la Directiva (UE) 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018, relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho penal.

            El delito de blanqueo de capitales ya se encuentra regulado en la actualidad en los artículos 301 a 304 del Código Penal y comprende aquellas actuaciones que tienen como finalidad la incorporación al tráfico económico legal de bienes que proceden de conductas constitutivas de delito. Dado lo anterior, la transposición de la directiva al ordenamiento interno español requerirá una mínima intervención normativa, pues los principales elementos de la norma europea ya vienen recogidos en nuestra norma penal.

            En primer lugar, la Directiva (UE) 2018/1673, dentro de las agravantes de carácter obligatorio para los Estados miembros, introduce una agravante explícita no recogida hasta ahora en el Código Penal, en referencia a la especial condición del sujeto activo del delito, como «sujeto obligado». Esta denominación remite a un concreto elenco de personas físicas y jurídicas fijado por el paquete regulatorio europeo en materia de blanqueo. Por todo ello, se acomete una mejora técnica en la regulación de la cualificación por razón del sujeto activo del blanqueo con la finalidad de incorporar una descripción del tipo que, por un lado, abarque todos los supuestos requeridos por la norma europea y permita, por otro, hacer frente de manera eficaz a una forma de delincuencia caracterizada por su variadísima y compleja tipología.

            En segundo lugar, dentro de las agravantes de carácter potestativo para los Estados miembros, la Directiva (UE) 2018/1673 permite a los Estados miembros un mayor reproche penal como consecuencia de que los bienes objeto del blanqueo procedan de determinados delitos, entre los que se encuentran además de los ya contemplados en nuestro Código Penal (cuando los bienes tienen su origen en determinados delitos como el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o aquellos especialmente relacionados con la corrupción), los delitos de trata de seres humanos, delitos contra los ciudadanos extranjeros, prostitución, explotación sexual y corrupción de menores, así como aquellos delitos vinculados a la corrupción en los negocios. La reforma, de forma consistente con lo ya regulado, incluye estos tipos agravados al considerarse estas sanciones penales más eficaces, proporcionadas y disuasorias en aquellos supuestos en los que el delito previo sea de tal gravedad.”

Si nos detenemos en la justificación de la reforma observamos que, en ambos casos, se alude a los dictados de la normativa comunitaria, aunque el propio Preámbulo diferencia entre el carácter obligatorio de la agravación en atención a la cualidad del sujeto pasivo y, en segundo término, la agravación potestativa, según el elenco de conductas típicas enunciadas en la meritada Directiva 2018/1673. Lo primero que llama la atención si acudimos a la Directiva es que España se encontraba fuera de plazo para transponer su contenido, por cuanto su artículo 13 indicaba que: “1. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 3 de diciembre de 2020. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión. Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, estas harán referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia. 2. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las principales disposiciones de Derecho interno que adopten en el ámbito regulado por la presente Directiva”. Por lo tanto, dado que la fecha límite era el 3 de diciembre de 2020, y la LO 6/2021 es de 28 de abril de 2021, partimos de que España no ha respetado el meritado plazo.

Si nos centramos en el contenido de la reforma, apreciamos que el artículo segundo, relativo a la modificación del CP, establece: “Se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los siguientes términos:

            Uno. Se modifica el último párrafo del apartado 1 del artículo 301, que queda redactado como sigue:

            «También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en el título VII bis, el capítulo V del título VIII, la sección 4.ª del capítulo XI del título XIII, el título XV bis, el capítulo I del título XVI o los capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del título XIX.»

            Dos. Se introduce un segundo párrafo en el apartado 1 del artículo 302, con la siguiente redacción:

            «También se impondrá la pena en su mitad superior a quienes, siendo sujetos obligados conforme a la normativa de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, cometan cualquiera de las conductas descritas en el artículo 301 en el ejercicio de su actividad profesional»”.

En cuanto a la modificación del último párrafo del apartado 1 del art. 301 CP, el legislador vuelve a incidir en la defectuosa técnica legislativa que se empleó en la LO 5/2010, por cuanto, frente a la concreción con que delimita cuáles son los preceptos agravados en relación con delitos de narcotráfico, en que se enuncian los arts. 368-372 CP, en este caso se vuelve a caer, al igual que en los delitos relacionados con la corrupción política, en la mera anotación de los capítulos y títulos del CP en que se encuentran las conductas. Por ende, se produce una discordancia, por la ausencia de congruencia en el seno del propio párrafo y, lo que es más grave, por la dificultad añadida que conlleva para el intérprete, quien ha de localizar los meritados capítulos en el texto punitivo. Como bien subraya ABEL SOUTO[3], con esta dicción “peculiar” se rompe la estructura del tipo. Con el fin de facilitar la labor de los operadores jurídicos, podemos apuntar que tales conductas son: i) la sección 4.ª del capítulo XI del título XIII, que se corresponde con los delitos de corrupción en los negocios, recogidos en los arts. 286 bis, 286 ter y 286 quater CP.  ii) Los delitos comprendidos en el título VII bis, que alude al art. 177 bis CP, en que se tipifica la trata de seres humanos. iii) El capítulo V del título VIII, que recoge los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y a la corrupción de menores, incluidos en los arts. 187-190 CP. Por último, iv) la alusión al título XV bis, donde se contiene, en su art. 318 bis, los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

En todos estos casos, la Directiva señalaba que los Estados miembros, de modo potestativo, podían incluir tales conductas como tipos agravados. Por lo tanto, se trataba de una potestad estatal, como se desprende con nitidez del art. 6 de la Directiva 2018/1673, cuando expresa: “2. Los Estados miembros podrán prever que, en relación con las conductas a que se refieren el artículo 3, apartados 1 y 5, y el artículo 4, se consideren como agravantes las circunstancias siguientes: a) que el valor de los bienes objeto del blanqueo sea considerable, o b) que los bienes objeto del blanqueo provengan de uno de los delitos a que se refiere el artículo 2, punto 1, letras a) a e) y h).”. Precisamente, el Estado español ha seguido la habilitación recogida en el último inciso, ya que en el art. 2, punto 1, letras a) a e) y h) se menciona: “En cualquier caso, los delitos incluidos en las siguientes categorías se considerarán actividad delictiva a los efectos de la presente Directiva: a) participación en una organización o en un grupo criminal, a través del chantaje, la intimidación u otros medios (racketeering), incluido cualquier delito previsto en la Decisión marco 2008/841/JAI; b) terrorismo, incluido cualquier delito previsto en la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo (1); c) trata de seres humanos y tráfico ilícito de migrantes, incluido cualquier delito previsto en la Directiva 2011/36/UE del Parlamento y del Consejo (2) y en la Decisión marco 2002/946/JAI del Consejo (3); d) explotación sexual, incluido cualquier delito previsto en la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (4); e) tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, incluido cualquier delito previsto en la Decisión marco 2004/757/JAI del Consejo (5) […] h) corrupción, incluido cualquier delito previsto en el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea (6) y en la Decisión marco 2003/568/JAI del Consejo (7)”.

El juicio crítico que nos merece esta modificación del último párrafo del art. 301.1 CP es sumamente negativo. En primer término, el legislador obvia el carácter autónomo del blanqueo, así como la protección de un bien jurídico específico, en concreto, de carácter pluriofensivo, cifrado en la licitud del tráfico económico-financiero de curso legal y en la Administración de Justicia. El blanqueo no persigue reforzar la protección del bien jurídico tutelado en el delito fuente, por lo que éste no añade un mayor desvalor al acto de lavado. A su vez, ha de significarse que esta regulación agrava la perniciosa senda, iniciada por la LO 5/2010, en la que el tipo básico aparece como excepción, mientras que los tipos agravados pasan a ser la regla general. Resulta cuando menos curiosa esta técnica legislativa y, ahondando en esta ilógica regulación, se ha ampliado el elenco de conductas que dan lugar a la aplicación del tipo agravado. Como consecuencia, el espacio propio del tipo básico se ha visto relegado a un papel marginal, llevándolo prácticamente a su desuso, o a un empleo anecdótico, ya que la mayoría de las actividades delictivas generadoras de bienes son subsumibles en alguno de los capítulos del jeroglífico legal.

Destacan las convincentes críticas vertidas por ABEL SOUTO, quien detalla que se incurre en un defecto de sistemática, ya que “se persiste en la incorrecta ubicación de tipos agravados en el art. 301.1 que alcanzan al 301.2”. Dicho autor también advierte de una deficiencia léxica en el Preámbulo de la LO 6/2021, en el que la alusión a “de tal gravedad” apunta a una entidad especial, muy grande, mayor que la gravedad ordinaria, cuando gran parte de los nuevos delitos fuente no pasan de ser delitos menos graves, en atención a sus penas. Escribe, a su vez, que surge un desacierto político criminal, ya que no se puede presumir que las sumas blanqueadas procedentes tales infracciones superen las derivadas de otros delitos.

Por lo que hace a la segunda de las modificaciones, la operada en el art. 301.2 CP, relativa a los “sujetos obligados conforme a la normativa de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo”, debemos expresar que configura un tipo especial. Para colmar el sujeto activo hemos de estar a la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Se trata de una norma de naturaleza administrativa. Como se aprecia en el Preámbulo, a propósito de esta figura especial, se hace mención a “un concreto elenco de personas físicas y jurídicas fijado por el paquete regulatorio europeo en materia de blanqueo”. Se configura, por lo tanto, como un delito especial en blanco, ya que ha de acudirse, en virtud de dicha remisión, a la normativa de referencia, para saber cuándo aplicarlo. Como ya dijimos, España estaba obligada a su incorporación. Además, resulta justificable en atención al mayor desvalor de acción, puesto que se trata de una acción cometida por un profesional en el marco de su actividad empresarial o profesional, lo que añade un contenido de injusto adicional al hecho. En cuanto al sujeto activo especial se ha indicado[4] que dicha condición ha de derivarse del art. 2.1[5] de la Ley 10/2010, así como de su Reglamento de Desarrollo, y que debe puntualizarse que una buena parte de dichos sujetos pueden constituirse en la forma de personas jurídicas, por lo que ha de tomarse en consideración la previsión específica contenida en el art. 2.2 Ley 10/2010, cuando proclama: “2. Tienen la consideración de sujetos obligados las personas físicas o jurídicas que desarrollen las actividades mencionadas en el apartado precedente. No obstante, cuando las personas físicas actúen en calidad de empleados de una persona jurídica, o le presten servicios permanentes o esporádicos, las obligaciones impuestas por esta Ley recaerán sobre dicha persona jurídica respecto de los servicios prestados.

            Los sujetos obligados quedarán, asimismo, sometidos a las obligaciones establecidas en la presente Ley respecto de las operaciones realizadas a través de agentes u otras personas que actúen como mediadores o intermediarios de aquéllos”. Las autoras citadas expresan que este aserto es relevante, ya que el sujeto activo puede ser tanto una persona física como jurídica, por lo que, si se trata de una persona jurídica, ha de verificarse la concurrencia de todos los requisitos del art. 31 bis CP. Por este motivo, habrá de concretarse con precisión, en tales supuestos, cuándo nos encontramos ante acciones cometidas “en el ejercicio de su actividad profesional”, para lo que debe determinarse si se refiere solo al objeto social de la persona jurídica o si debe de ponerse en relación con las actividades de prevención del blanqueo de capitales a las que viene obligado el listado de sujetos que se enumeran en el art. 2.1 Ley 10/2010.

Pese a la obligación de introducción del subtipo cualificado, debemos reseñar en este punto que su ubicación sistemática resulta discutible, toda vez que la doctrina ha señalado que tendría un mejor acomodo en el art. 303 CP, centrado en el desempeño profesional del sujeto activo. A su vez, se ha perdido la oportunidad –por el momento– de suprimir la mención en tal artículo a los facultativos, docentes, educadores o trabajadores sociales, que se contienen, como fiel reflejo del art. 372 CP, en esta sede, y que carecen de una adecuada justificación. De igual modo, el legislador ha desaprovechado la oportunidad para introducir un tipo agravado que sí se encontraría justificado: cuando la cuantía blanqueada superase un determinado umbral. La Directiva 2018/1673 posibilitaba dicha agravación. Orientativamente, y siguiendo los parámetros cuantitativos del delito de defraudación tributaria –vid. art. 305 bis CP–, podría emplearse el monto blanqueado de 600000 euros como cifra a partir de la cual se podría agravar la pena. En este sentido, se trataría de una agravación con un fundamento objetivo, justificada y que atendería a razones de gravedad de la conducta.

Así las cosas, una vez más, en materia de blanqueo de dinero, España ha ido más lejos de lo que le exigían sus obligaciones internacionales, ha ampliado de modo indebido el campo de actuación del lavado –en este caso, de sus tipos cualificados–, ha acometido una reforma con notables defectos –técnicos, sistemáticos y político-criminales- y, en definitiva, ha llevado a cabo un nuevo remiendo, francamente mejorable, una nueva huida hacia adelante en un proceso expansivo, irreversible, imparable, inmotivado y que atenta contra los principios esenciales de seguridad jurídica y de proporcionalidad.

[1] HASSEMER, W., “Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 45, Fasc/Mes 1, 1992, pp. 238 y 239.

[2] SILVA SÁNCHEZ, J.M., “Expansión del Derecho penal y blanqueo de capitales”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWART, N. (coords.), II Congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 131.

[3] ABEL SOUTO, M., “Los nuevos tipos agravados de blanqueo de dinero introducidos en España por la Ley Orgánica 6/2021, de 28 de abril”, (texto inédito facilitado por el autor).

[4] REQUEJO NAVEROS, M.T./GONZÁLEZ, L., “El nuevo tipo agravado del delito de blanqueo de capitales tras la Ley Orgánica 6/2021: La concurrencia en el sujeto activo de la condición de sujeto obligado. Especial referencia a la problemática suscitada respecto del sujeto obligado persona jurídica y del tipo de blanqueo de capitales imprudente”, Diario la Ley, núm. 9857, 2021.

[5] Vid. el extenso listado de sujetos enumerados en el art. 2.1 Ley 10/2010, disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2010-6737.

 

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